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Desde ayer se vienen repitiendo en los medios de comunicación alarmantes noticias sobre un supuesto fraude millonario de subvenciones en las ayudas al cine, presuntamente cometido mediante la compra de taquilla por parte de algunos Productores de común acuerdo con algunas Salas de cine.

Al parecer, el problema gira en torno a la convocatoria de 2012, que se realizó por Resolución de 30 de marzo de 2012. De manera tremendamente resumida, para recibir una cantidad de dinero importante en cuanto ayuda complementaria a la amortización, había, entre otros muchos, un requisito fundamental e ineludible: alcanzar un mínimo de 60.000 espectadores efectivos, o 30.000 si la película es en lengua oficial española distinta del castellano o se trata del primer o segundo largometraje de un Director. El presunto fraude se habría cometido mediante la compra de entradas para conseguir este requisito, que no obedecían a espectadores reales.

Durante la tramitación de la convocatoria de 2012, el ICAA comenzó un procedimiento de comprobación masivo y sin precedentes, motivado (según el propio ICAA) por una “denuncia de trabajadores del sector”, que no se ha llegado a conocer. Se puso la lupa en gran cantidad de películas (hasta 38 al parecer, realmente en todas las que no habían tenido un notorio éxito comercial que las dejara fuera de sospecha) y se solicitó numerosa documentación contable a los cines que estaban bajo sospecha, con el fin de cruzar datos que permitieran, en su caso, descubrir cualquier fraude. Finalmente, a finales de octubre de 2012, se denegó la ayuda por este motivo a doce películas. Las fechas son muy importantes en este asunto.

La mayoría de las Productoras a las que se denegó la ayuda iniciaron la vía administrativa de recursos, en varios de los cuales este Despacho participó profesionalmente. Los recursos administrativos de reposición y sus correspondientes Resoluciones se sucedieron en los primeros meses de 2013, tras lo cual, algunos de los afectados decidieron continuar por la vía judicial, interponiendo el pertinente recurso contencioso-administrativo. Sabemos positivamente que al menos dos de las películas llegaron hasta la segunda instancia, en la Audiencia Nacional, y que al menos una de ellas obtuvo pronunciamiento favorable, ordenando al ICAA que procediera al pago de la ayuda. 

Al parecer, paralelamente a la vía administrativa, el ICAA envió un informe a Fiscalía por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a resultas del cual,  la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía de Madrid ha interpuesto denuncias, que han derivado en cuatro procedimientos penales (según las noticias aparecidas en prensa).

Con relación a la actuación del ICAA, se debe tener en cuenta que no podía hacer otra cosa, ya que los funcionarios tienen obligación de denunciar ex Artículo 262 LECrim: “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante”, pudiendo en caso de no hacerlo, incurrir ellos mismos en responsabilidad penal, según el artículo 408 del Código Penal: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.”

Con relación al tipo penal aplicable, se está hablando de fraude de subvenciones y de falsedad. Esto es incorrecto, ya que la falsedad es delito medial para el fraude de subvenciones. El tipo penal de aplicación a este supuesto es el artículo 308.1 del Código Penal, que incluye como elemento objetivo “falsear las condiciones” requeridas: El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe” (redacción vigente en 2012, que es la norma más favorable)

Sin embargo, el delito que sí tiene cabida junto con el fraude de subvenciones es el delito genérico de estafa, del artículo 248 del Código Penal: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Un tema precioso desde el punto de vista de técnica jurídico-penal es la complejidad que presenta el concurso de normas entre el delito de estafa y el fraude de subvenciones, sobre el cual se han dictado interesantísimas Sentencias, así como si el tipo del fraude de subvenciones sólo lo puede cometer el beneficiario de la ayuda. Estas dos cuestiones, por su extensión, deben ser objeto de análisis independiente cada una de ellas y no las vamos a desarrollar en este momento.

Por otra parte, se debe tener muy en cuenta que en este caso concreto no ha llegado a existir consumación del delito, por cuanto el ICAA nunca llegó a pagar las ayudas, si bien no existe duda alguna en la doctrina y la jurisprudencia de que estos delitos se pueden cometer en grado de tentativa, lo que sería de aplicación al presente supuesto.  Si tenemos en cuenta que según el artículo 62 del Código Penal “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado….”, no podemos más que concluir que es exageradísima  e incierta la afirmación de algunos medios de comunicación de que los acusados en estos procedimientos “se enfrentan a penas de cinco años de cárcel”.

Por otra parte, según el artículo 13.2 del Código Penal Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave”, y según el artículo 33.3 Son penas menos graves: a) La prisión de tres meses hasta cinco años.” (las reformas del Código Penal desde 2012 no afectan a estos preceptos en cuanto a su concreta aplicación al supuesto específico). El hecho de ser un delito menos grave nos marca el plazo de prescripción, lo que es transcendental en el caso que nos ocupa: según la redacción del Código Penal vigente en el momento de comisión del delito, los delitos menos graves prescribían a los tres años (artículo 131.1 Código Penal).

La única consecuencia posible de todo lo expuesto es que a fecha de hoy ya no cabe el inicio de acciones penales contra ningún otro Productor o exhibidor. Las normas sobre prescripción del art. 132 del Código Penal son claras: el cómputo comienza el día en que se pudo poner la denuncia, por tener conocimiento de los hechos. Aunque busquemos la fecha más favorable al ejercicio de la acción, esta fue cuando el ICAA dictó la correspondiente Resolución de minoración de espectadores, en octubre de 2012. En este momento al menos, el ICAA tenía conocimiento de las posibles irregularidades (y probablemente lo tuvo también en fecha anterior). Por lo tanto, las denuncias que no hayan sido ya interpuestas, no pueden prosperar a fecha de hoy. Sin embargo, al menos teóricamente, ya la vista de los plazos que manejan los Juzgados, sí cabe la posibilidad de que existan procedimientos penales en marcha, por denuncias interpuestas y admitidas a trámite antes de la prescripción, de los cuales el denunciado aún no tenga conocimiento. Para que esto suceda, las denuncias tienen que haber sido nominales, ya que es imprescindible que se señale específicamente la persona del denunciado en la denuncia para interrumpir la prescripción cuando aún no se ha dirigido el procedimiento contra esa persona, y en este caso sólo se interrumpe respecto de la/s persona/s expresamente denunciadas y no respecto de otras posibles responsables mientras no se dirija contra ellas específicamente el procedimiento.

Resulta desesperante y de una inseguridad jurídica lamentable que se esté hablando de presuntos procedimientos penales en curso de los que los presuntos denunciados no tienen conocimiento, y resulta absurdo que se esté hablando de procedimientos contra alguna persona que ha ganado el procedimiento contencioso-administrativo frente al ICAA en la Audiencia Nacional, como José Frade P.C. (“La venganza de don Mendo Rock”).

En definitiva, se está creando una alarma social que puede considerarse inmerecida para una cuestión que está muy acotada, como hemos visto: en 2012 se denegó la Ayuda a 12 películas, de entre 74 peticionarias. Esto pone las cifras del presunto fraude millonario en su justa cantidad, tanto económica como porcentual. Según se recoge en prensa, dos películas vieron repuestos sus derechos por los Tribunales contencioso-administrativo, y otras cuatro películas han terminado en un procedimiento penal iniciado hace ya tiempo.

Y yo me pregunto:  ¿Por qué aparece esta noticia tan antigua precisamente ahora? ¿Qui prodest?

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